美国大学AA平权法案的前世今生及亚裔的何去何从
2016总统大选中美国华人最关心议题之一就是AA。我们经常能听到这样的论点：“AA涉及我们华人的核心利益”，“我们不是选总统，我们是选大法官”。现在新总统已经上台执政，但AA的问题并未结束，前面还有很长的路。本文作者从历史和社会发展的角度分析AA，给出了一幅比较完整的画面，同时也指出了AA今后不可避免的发展趋势。
美国的AA(Affirmative Action)平权法案，指的是各方面的平等权利，如工作机会，工作报酬，婚姻，教育等，无论种族，性别或性取向。
最早把AA平权写入法律是在肯尼迪时期，但AA平权概念的最早应用可追溯到1865年重建时期（Reconstruction）的乔治亚州，为被解放的黑奴提供最基本的生存机会和手段，虽然只是短期的，也只是在非常有限的区域。AA平权概念，从最初乔治亚州的实践遭遇强烈反对，到写入宪法（第十四修正案Fourteenth Amendment），到不同总统在不同时期的法令、总统行政命令，到最终渗透到社会的几乎每一个角落，走过了一个长长的曲折历程。今天，AA平权虽然已经是一个被普遍接受的概念，但在个别领域还存在较大争议，面临严重挑战，官司更是五次三番打到最高法院，其中与亚裔最息息相关的就是大学录取中的AA制。
Lewis F. Powell大法官 Photo credit: Wikipedia
美国大学AA平权的争论，被最高法院接受，影响较大的几个官司分别是1978年的Bakke v. University of California，2003年的Grutter v. Bollinger 和Gratz v. Bollinger（两个诉讼同时裁决），以及于2013和2016两次走上最高法院的Fisher v. University of Texas。Bakke诉讼的裁决是大学AA制的第一个里程碑，大法官Powell的裁决意见被后来的法庭反复引用，至今没有过时，可认为是AA平权的奠基石。其总体精神就是，考虑每一个入学申请时，族裔可以作为一个因素，但若设置一个固定的族裔录取比例是违法的。Fisher诉讼的裁决把聚焦点从早先的侧重种族优惠转移到现在的更强调多样化。但我认为，2003年的Grutter 和Gratz 裁决过程，才是真正触到了AA平权的灵魂，那就是最早实践AA平权的军事院校为什么要这样做。鉴于Bakke案广为人知，Fisher是最近的有关AA平权的诉讼，人们还记忆犹新，而Grutter 和Gratz不仅没有被太广泛的关注，更由于其庭审过程触及到AA平权灵魂的那部分内容鲜为人知，大家更关心的只是最后结果和判决书的观点，今天就着重谈谈这个我个人认为是非常有意义，真正揭示了AA平权的前世今生的故事。
Grutter和Gratz接受采访 Photo courtesy of CIR-USA
Grutter v. Bollinger和Gratz v. Bollinger分别是起诉密西根大学法律学院和密西根大学（当时Bollinger是校长）。校方律师为最高法院的辩护做了非常充分的准备。早先，当案子还在地方法院时，校方律师就请通用汽车为密西根大学上呈了《法庭之友纪要》，强调在这个密西根最著名的企业内倡导劳力市场多样化的重要性。（《法庭之友纪要》的原文是amicus curiae brief。Amicus curiae也称为Friend of the Court。中国法律上没有这个概念。这是指与诉讼不相干的第三方以“友情提示”的形式提交给法庭的资料，案子的结果不会影响到他们，法庭也没有义务考虑他们的意见。《法庭之友纪要》通常是权利保护组织或其他类似功能的社会组织提供的，提醒法庭在判决的时候能够不要限制在案件的本身，而是对判决所产生的社会影响加以考虑。）官司打到最高法院后，校方更是征集了500强公司中的65个签名了一份《法庭之友纪要》，支持AA平权。该纪要后来获得波音、可口可乐、通用电气和微软等知名企业的认可。但是，来自军方的《法庭之友纪要》才是最有说服力的重型武器。
现役军人不能在有争议的事情上站边，校方律师就邀请多位德高望重，已经退役的前军方官员准备了《法庭之友纪要》，阐明对军事院校来说，AA平权不是权利保护机构提倡的可有可无的“社会工程”，而是绝对的必需。虽然普遍认为哈佛大学是AA平权的先锋，紧跟其后的是常春藤校级别的各大名校，其实最早的AA实践者是军事学校。如果说社会上各个大学采用AA平权制是出于社会责任感，军事院校的AA平权则是生存的必要手段。
早期的美国，黑人、白人在军队中是分开的，一般不会肩并肩作战。这种组织结构直到二战后才由杜鲁门(Truman)的一个总统令宣告结束。但是，改变组织结构是一回事，要让并肩作战的人能彼此信任，彼此毫无顾忌地交付生死，则是另外一回事。越战是美国军队实行种族混合后的第一场战争，事实证明，美军在这个严酷的考验面前没能交出一张合格的答卷。在越战期间，美军内部用碎裂弹的谋杀事件有2000余起。（用碎裂弹不易被破案。原文是murders carried out by fragmentation grenades，译成用碎裂弹的谋杀也许不太专业，欢迎读者指正。）几乎所有的碎裂弹案，至少作案者被抓住的，都是起因于种族矛盾。造成种族矛盾爆发的最主要、最直接的原因就是官兵中黑人、白人的比例严重失调。美国当兵的有相当部分是黑人，但来自军事院校的官员却几乎是清一色的白人。于是官兵间缺乏有实际意义的交流，当官的完全不了解当兵的想法，无法实行有效的指挥，造成重重矛盾。到越战结束时，美军内部的种族矛盾已经到了致使军队几乎难以实施正常功能的地步。血的教训使军方高层认识到，必须痛下决心，改变现状，而唯一的办法就是招收黑人进入培养军官的军事院校。退役军官的《法庭之友纪要》指出，从那时起，美国海陆空三个主要军事学院以及同是培养军事官员的ROTC 项目就开始了AA平权制。经过几十年的努力实践，在当时黑人占21.7%的现役军人中，黑人的军官比例已从越战结束时的3.3%提高到8.8%。退役军官的《法庭之友纪要》特别强调，仅仅动员黑人多多报名军事院校，形成一个比较大的报考群是远远不够的。只有给予黑人特殊的考量和适当的照顾，才可能既保证军事院校生源的质量，又达到生源的多样化。该纪要还强调，必须继续坚持军事官员的多样化，否则，影响军事行动成败的部队的凝聚力将严重受损。
西点军校毕业典礼 Photo courtesy of West Point | Flickr
该纪要没有明说却又通篇无处不在的一个大问号是，如果AA平权在军事院校效果如此之好，为什么就不能同样应用于密西根大学呢？这也是受理该案的大法官们在问自己，也问原告的问题。事实上，在开庭后的七分钟内就有四位大法官以退役军官的《法庭之友纪要》为依据对原告提问，在原告的辩论过程中大法官们也是一而再、再而三的挥舞这份纪要，要求原告给出圆满答复。最后，最高法院做出了有利于AA平权的判决，更罕见的是，大法官O’Connor 在法庭意见书中直接引用了退役军官纪要中的文字，该纪要也被法律界大牌人物称为美国法庭历史上对判决影响最大的一份法庭之友纪要。所有这些都是因为军校的AA平权比一般大学的AA平权有更直白，更令人信服的理由。如果我们能够把军队看成一个社会的缩影，就不得不承认，要维持社会的稳定，我们必须考虑种族的差异，必须考虑弱势群体的利益。
但如何考虑平权，如何操作对弱势群体的提携，却是很有讲究的。根据美国军方的评估，军事院校的AA平权效果显著。但这是不是就是所有大学的最佳方案？难说。为什么？因为美国非军事院校大学的AA平权操作不仅偏离了最初的目标，而且副作用非常大，特别是逆向歧视，造成了新的不公。
先来谈一个普遍被人忽略的现象。一般都认为AA制照顾了黑人和西班牙裔学生，挤掉了白人学生的名额。其实，白人才是现行AA制最大的受益者。试想下面的假设：如果没有AA，学校录取的100人中可能是5个黑人或西班牙裔学生，40个亚裔学生，55个白人学生。应用了AA政策，变成10个黑人或西班牙裔学生，20个亚裔学生，算算现在白人学生是多少呢？70个！明白了吧？当然我这里数字是假设的，但并不是瞎猜的。目前美国一流大学亚裔的录取比例大概就是在20%左右。那年加州去除了AA后，加州一流大学亚裔的比例一下上升到40%以上，而黑人学生的比例也大致是假设例子中的那个数。这就是我们面临的现实。照顾底部弱势群体是一回事；打压顶部的优势群体的逆向歧视是另一回事。前者是社会应尽的责任和义务，有社会道德做基础；后者却是前者目的之外的副产品，是没有道德依据的，是对人才的浪费，也是不利于社会进步的。
再看另一个事实：受AA照顾招的学生虽然属非裔或西班牙裔等少数族裔，但他们中的绝大多数来自中产家庭，一个非常普遍的现象是，这些孩子的一位家长是白人，另一位是黑人或西班牙裔。这样的中产家庭并不属于弱势群体，这样的照顾完全背离了AA政策的本意。
鉴于以上谈到的和没谈到的AA制的种种弊端，反对目前AA制的实施方式的声音越来越强，质疑其效果的人越来越多，包括部分AA制的一贯支持者。这也促使希望能继续AA制的自由派不得不反思，寻找新的出路。其实，美国大学的AA平权，一路走来已经经历了两部曲，现正在走向第三部，也许是最后一部。因为宪法保护种族平等，当少数族裔处于劣势时，自由派律师几乎无一例外的以种族为理由，为AA平权辩护，这是第一部曲，打种族牌。但种族照顾面临一个时间的局限。如果种族的弱势是历史原因造成的，那么就逻辑而言，补偿也是应该有一定的时间制约，比如一代人或是两代人。如果要永远进行下去，恐怕需要别的理由。也许正是由于这样的压力，AA渐渐走入了第二部曲：多样化。但多样化依然逃不出时间的局限。就像照顾少数族裔的目的是希望有一天不再需要考虑这样的照顾，多样化的目的也是为了让多样化逐渐成为不需要特殊考虑的自然。从第一部曲到第二部，只是争取了更多的时间，延缓了AA的死亡，并没有真正从根本上挽救AA。于是，就有了还没有完全成气候的第三部曲：以阶级，或者经济阶层划分（class-based 或 need-based）。事实上，现在的情形是，在最高法院，以种族为理由的AA平权已经越来越难以得到支持，特别是种族平等既可以作为照顾少数族裔的理由，也可以作为阻止特殊照顾的理由，是个双刃剑。但如果以经济阶层作为考量实施AA平权，在法律上则是无懈可击的，而且也能够争取到更多大法官的支持。最高法院的几位保守派大法官，比如大法官Clarence Thomas和去年离世、其位至今空缺的Antonia Scalia，都是明确表示反对以种族为由的AA平权，但坚决支持以经济阶层为分界的AA平权。用黑人大法官Thomas的话说，为什么相比于来自贫困山区的白人孩子，他的儿子要得到优惠呢？曾经是保守派领军人物的 Newt Gingrich也是同样的言论。更关键的是，民意也是这个倾向。1995年洛杉矶时报的一个民意测验表明58%的回复是支持以经济阶层为准的平权，同年的Newsweek 也得到相似结果。也是1995年，华盛顿邮报发现60%的白人和44%的黑人同意平权应以阶级而不是种族为标准。尽管以一时一事来看，最高法院的判案取决于被任命的大法官是保守派还是自由派，但如果以历史的眼光、角度来看，最高法院的判决始终是跟随民意的。所以现在这个由第二部曲至第三部曲的“转型”，无论是政治上还是法律上都是必须的。
说是转型，也许说返璞归真更合适，因为这也许是回到了最根本的目标，回到了真正的出发点，前面的两部曲只是一段弯路。早在一、二十年前就已经有学者为这个“转型”呼吁，做理论铺垫，这方面的论文和专著也陆续出台，可以说，在理论上已经成熟了。“转型”的主要理由，除了上面提到的，还包括AA最早的倡导者，最早期人权斗争的泰斗马丁·路德·金(Martin Luther King)和林登·约翰逊(Lyndon B. Johnson)总统，都是反对打种族牌，坚持只有以经济阶层为标准才是真正公平，真正避免以一个新的错误来纠正老的错误。可惜他们的理念后来被扭曲，被简单化了，结果就走偏了。一向走在自由派前端的纽约时报更是在Fisher案判案之际载文，对被告律师单一的从多样化角度辩论，丝毫不提在经济阶层方面照顾弱势群体深表遗憾。时报文章的观点之一是，美国人确实重视多样化的价值，但更注重公正和公平，上面提到的民意调查也证实了这个。记得时报一位专栏作家曾在谈论自己和同在时报做专栏作家的黑人同事时这样说：一路走到今天，自己很努力，很不容易。但他的黑人同事，必须比他多翻几座山才能到达同样的目的地。以公正、公平的眼光来看，两者的成就不可同日而语。纽约时报在那时已经看出了AA平权的变化趋势。在我看来，纽约时报的眼光是对的，这个“转型”已经是不可避免的趋势了。Ready or not, it will come！但更大的可能是，多样化的AA平权与以经济阶层划分的AA平权共同存在相当一段时间。
在美华人近年来为亚裔在AA平权的实施中遭受的不公平打压努力发声，2016年大选中，来自中国大陆的第一代华人移民更是为了那个空缺的大法官职位高调挺川，一个广为流传的文就是“为了孩子，我们已经没有选择”。但是，这个大法官的任命就能改变AA平权的命运吗？我非常怀疑。只要有足够的民意支持AA平权，大学录取就一定会以某种方式反映这种民意。依我看，作为优势群体的华裔，要避免逆向歧视，努力帮助弱势群体才是最佳的出路。这个帮助不是指来自二次分配的福利，而是指从本质上提升弱势群体的社会地位，具体的讲就是改革一次分配，并为弱势群体的下一代自小就提供良好的教育，因为教育问题，等到大学阶段已经太迟了。一个发达社会有责任和义务提供基本的福利。但就本质而言，福利养懒人，改善一次分配提升人。然而真要做到这些不容易：改变一次分配的分饼方式需要优势群体的让利；提供好的教育条件需要资源的投入。优势群体有没有足够的智慧认识到只有投资于弱势群体才是真正的双赢？以军队中种族矛盾的后果为镜子，更直白的问法是：你是要把资源投入到弱势群体的一次分配及其后代的教育上，还是用于警力、监狱的投资？（说明一下，一次分配是指每个人的工作收入。二次分配则是政府税收资源的应用，比如福利就属于二次分配。）
最后谈谈华裔的特殊问题。先看以下几个事实：
也许这说明了，我们还没有真正融入这个社会，说明了，我们在政治上还处于各人自扫门前雪的幼稚阶段。不超越这种贪眼前小利、个人小利的心态，华人要起飞，难！一个社会要良性循环是必须各个团体相互帮助，相互提携的。你死我活的战场把族裔矛盾以最尖锐、最残酷的方式暴露了。军方为维持战斗力，为保证最基本的保家卫国的功能，毫无选择的在军事院校最先采用了AA平权。难道一个社会也一定要等到社会矛盾到了你死我活的地步才开始考虑提升弱势群体吗？
华人似乎普遍认为自己今天的社会地位和经济地位是靠自己的努力得来的，却不太记得自己的平权是黑人用鲜血和生命争取来的。这也是黑人对华裔不满意的地方：享受了来之不易的平权，却不懂得回馈社会。也许历史的轮回正是到了华裔反馈社会的时刻了。希望我们能从大处着眼，有大智慧，能够在关键时刻将历史的车轮往正确的方向推一把，在人类文明史上留下光辉的一页！
作者：溪边愚人
《美国的强大在哪里？》
《倾巢之下，焉有完卵？》
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